Применим и другой термин - «виртуальная компания» (ВК). Основная идея ВК состоит в объединении преимуществ обычной компании с неограниченными возможностями виртуальной организации, которая благодаря компьютерным сетям способна объединить специалистов научно-технических фирм, высших учебных заведений и других субъектов инновационной деятельности независимо от их местоположения[196]. Виртуализация всех этапов инновационного процесса от создания новой научной идеи до ее эффективной коммерциализации выглядит очень привлекательно, поскольку это позволяет привлечь широчайший круг заинтересованных лиц при минимизации затрат и максимальной оперативности.
Вместе с тем, выяснение правовой и организационной сущности такой структуры, как ВК, требует переосмысления устоявшихся юридических категорий - понятий юридических лиц, формы сделок, их заключения и исполнения и т.п. Эти вопросы остаются вообще за пределами украинской юридической науки, но время требует их исследования. Из литературы, в которой так или иначе освещаются указанные проблемы[197], следуют такие характеристики ВК как компании:
- создаваемой на договорных началах независимыми юридическими и/или физическими лицами, которые объединяют собственные телекоммуникативные и информационные ресурсы для достижения общей цели;
- без определенного местоположения, которая функционирует благодаря телекоммуникативным сетям;
- с динамической структурой, что позволяет участникам стабильно работать в пределах организации или сотрудничать на определенный срок для удовлетворения своего интереса и выполнения согласованных задач;
- со специфическим управлением, для чего участники создают координационный совет, рабочую группу или другой соответствующий координационный орган с определением виртуального же режима деятельности.
Сказанное убедительно свидетельствует о той специфике, которую имеют ВК с правовой точки зрения. Очевидно, что вопрос их государственной регистрации как юридического лица вообще не возникает. Да и едва ли она нужна для действенности ее функционирования. Впрочем деятельность ВК связана с реальными последствиями - возникновением материальных продуктов, предоставлением услуг, выполнением работ. Наконец, все это влияет на ценообразование, налогообложение, конкурентную среду, социальное обеспечение, в особенности если взять эти процессы в масштабе страны при их распространении.
Итак, наряду с реальным в ВК существует немало виртуального. К примеру, это касается имущественных или интеллектуальных вкладов, имеющих имущественную оценку. Для деятельности любого юридического лица требуется определенное имущество (в том числе денежные средства). В свою очередь, деятельность компаний в сфере бизнеса направлена на получение прибыли. Инновационные компании призваны решать основные задачи - производственное внедрение наукоемных разработок, высоких технологий и обеспечение промышленного выпуска конкурентоспособной на мировом рынке продукции. Поэтому так или иначе, а при этом будут фигурировать финансовые ресурсы. Если говорить о вкладах участников, то ими могут быть и результаты интеллектуальной деятельности, и опыт, и услуги, лишь бы лишь они имели денежную оценку.
В ВК все вклады делаются в дематериализованном виде, который, однако, в конечном счете, приобретает целиком материальную форму. Это и виртуальные деньги, и технологии, и воплощение всех процессов сотрудничества и правоотношений в электронную форму.
В свою очередь это требует тщательной проработки вопросов имущественной ответственности ВК. Подобная проблема является не только частноправовой, но и касается глобальных общественных сфер, поскольку новые технологии, ныне осваиваемые, могут отразиться на всем человечестве или на немалой его части. Относительно частноправовых аспектов, то здесь следует учитывать надлежащий уровень защиты информации, интеллектуальной собственности и обычные последствия невыполнения и ненадлежащего выполнения обязательств. Степень сложности решения проблем ответственности значительно повышается вследствие несовершенства законодательства, которое на сегодня не предоставляет надежной охраны прав от правонарушений в киберпространстве.
Что касается заключения ВК сделок, то можно утверждать, что в Украине проделана существенная работа по урегулированию деятельности т.н. виртуальных «офисов», в часности законами «Об электронных документах и электронном документообороте» и «Об электронной цифровой подписи».
Следует бегло отметить и соотношение понятий ВК и грид-технологий (от англ. grid - решетка). Сегодня это наиболее актуальное и обсуждаемое научным сообществом направление развития информационных технологий, которые активно создаются научно-исследовательскими и академическими учреждениями во всем мире. Связь грид-технологий и ВК в том, что с помощью первых и создаются вторые как абстрактные обєкты, объединяющие пользователей, организации и ресурсы в единый административный домен для общего использования вычислительных ресурсов[198].
Примером наиболее развитой виртуальной организации может служить WLCG (Worldwide LHC Computing Grid)[199]. Европейским Союзом с 1 апреля 2004 года финансируется проект EGEE (Enabling Grids for E-scienc)[200], в котором принимают участие 90 организаций с 32 стран. Его целью является создание в Европе круглые сутки работающей грид-инфраструктуры для решения исследовательских и научно-практических задач.
Процесс создания, регистрации и интеграции ВК к указанной общеевропейской сети происходит соответственно процедуре, которая детально описана в инструкциях по их созданию и регистрации[201].
Первый в Украине грид-кластер был создан специалистами Харьковского физико-технического института НАНУ[202] в 2002 году. Он построен для участия в общем европейском проекте с Объединенным институтом ядерных исследований (г. Дубна, РФ) и объединенное с русской сетью.[203] В настоящее время создание ВК поддерживается НАНУ. Распоряжением Президиума НАНУ от 25.04.2006 №249 утверждена Концепция внедрения грид-технологий и создания кластеров в НАН Украины. На первом этапе реализуется проект «Украинский сегмент Грида»[204], в который вошли ведущие учреждения НАН, расположенные в Киеве и Харькове. Украина принята кандидатом в вступление в европейские центральные структуры EGI (Europe Grid Initiative), которые координируют и частично финансируют исследовательскую и практическую работу по Грид-технологиям.
Объединяющим началом при создании ВК является идея или проект, на основании которого происходит глобальное сотрудничество нескольких организаций. Их обычно связывают с CALS-технологиями, позволяющими организациям взаимодействовать между собой в едином информационном пространстве и обмениваться стандартизированной информацией. Т.е. ВК представляет собой по сути совокупность сетей входящих в нее организаций и открытых сетей общего пользования - Интернет. Во многих развитых странах CALS рассматривается как стратегия выживания в рыночной среде.
Все это способно убедить даже самого консервативного юриста в двойне фиктивной сущности юридического лица (одной из наиболее популярных теорий юридического лица до сегодня остается теория фикции, утверждающая, что юридическое лицо ни что иное как фикция, созданная правом. В таком случае ВК как виртуальное юридическое лицо вполне может претендовать на удвоенность фикции).
5. Консалтинговые и иные компании, оказывающие необходимое сопровождение и поддержку - бизнес-инкубаторы выполняют весьма значительную функцию в деле продвижения бизнеса по пути внедрения новейших достижений в различных сферах. Важно отметить, что в сфере обучающих технологий, информационных баз и консалтинга все более активно продвигаются виртуальные компании. Именно ВК в особенности успешно функционируют в инновационной инфраструктуре в виде бизнесов-инкубаторов и технопарков. Первая удачная попытка их создания осуществлена еще в 1996 году. Это был проект интернет-инкубатора «Idealab»[205], опыт которого сегодня активно используют другие компании (Venture Frogs[206], eSmartWork[207] т др.).
Приведенные выше рассуждления убедительно доказывают необходимость коренного пересмотра сложившихся подходов к классическому пониманию юридического лица. Возможно, современная ситуация сродни той, которая в свое время сложилась при признании за коллективом лиц с определенной организацией их ресурсов и усилий сущности лица с наделением ее теми же правовыми качествами, что и физические лица.
Не вдаваясь более в эти подробности, отметим, что и сказанное свидетельствует о потребности права в новом подходе к осмыслению феномена юридического лица - понятия, сложившегося в индустриальную эпоху и даже ранее. Постиндустриальное же общество основано на иных началах и это неизбежно влияет на юридические конструкции. Одним из показателей воздействия экономической ситуации на правовую среду является появление инновационных и виртуальных компаний в той форме, которая не вписывается в известные современному праву. Это и требует от права соответствующей реакции, которая должна незамедлительно последовать.
РЕФОРМИРОВАНИЕ СИСТЕМЫ УПРАВЛЕНИЯ РОССИЙСКИМ ЖЕЛЕЗНОДОРОЖНЫМ ТРАНСПОРТОМ: ЭТАПЫ, ЦЕЛИ, ПЕРСПЕКТИВЫ
В России перевозчик железнодорожный - монстр мощный, противоречивый и сложный.
Когда он реформированию подвергается - очень долго ничего не получается.
Законодательное начало реформированию железнодорожного транспорта в РФ было положено Постановлением Правительства РФ от 18.05. 2001 г. «О программе структурной реформы на железнодорожном транспорте», утвердившим Программу структурной реформы на железнодорожном транспорте (далее - Программа).
П.1 Программы посвящён анализу современного состояния железнодорожного транспорта в России и выделению предпосылок его реформирования. Отмечено, что российские железные дороги являются ключевым, а в некоторых случаях - единственным способом перевозки грузов и передвижения пассажиров, при этом системообразующая роль железнодорожного транспорта подтверждается объёмом выполняемых им перевозок: доля этого вида транспорта в 1999 г. составила 81 % всего грузооборота в России (исключая перевозки трубопроводным транспортом).[208]
В системе железнодорожного транспорта занято 1млн. 653 тыс. человек, что составляет более 2 % трудоспособного населения России.
Как и любое значимое событие, данная реформа имеет стратегические и тактические цели.
Основной стратегической целью является создание рыночной конкурентной системы организации перевозок, для чего необходимо создание и обеспечение условий функционирования множества самостоятельных компаний-перевозчиков. Напрямую связанной с этой стратегической целью является цель исключения Министерства путей сообщения РФ из числа субъектов, осуществляющих организацию хозяйственной деятельности на железнодорожном транспорте.
Соответственно, наличие множества юридических лиц-перевозчиков позволит устранить монополизацию рынка железнодорожных перевозок, а также осуществить переход от функционально-территориального принципа организации деятельности федерального железнодорожного транспорта к принципу функциональному, в рамках которого деятельность будет организована исходя из конкретных видов деятельности.
В частности, это следующие направления: грузовые перевозки; содержание и эксплуатация инфраструктуры; предоставление услуг локомотивной тяги; пассажирские перевозки; ремонт подвижного состава; строительство объектов инфраструктуры; научно-исследовательские, опытно-конструкторские, технологические работы; содержание социальных объектов и т.д.
Представляется, что функциональный принцип построения деятельности железнодорожного транспорта в большей степени, нежели функционально-территориальный, отвечает целям и потребностям рыночной экономики.
Достижению стратегических целей служит постановка и реализация целей тактических. Эти цели сформулированы в п.2 Программы, причём сформулированы настолько общо, что никаких возражений вызвать не могут:
- повышение устойчивости, доступности, безопасности и качества работы железнодорожного транспорта для обеспечения единого экономического пространства страны и общенационального экономического развития;
- формирование единой, гармоничной эффективной транспортной системы страны;
- снижение совокупных народно-хозяйственных затрат на перевозки грузов;
- удовлетворение растущего спроса на услуги, предоставляемые железнодорожным транспортом.
Данные цели конкретизируются постановкой задач, реализация которых будет определять успешность реформы:
- дифференциация государственного управления и организация хозяйственной деятельности;
- выделение из монопольной структуры конкурентных видов деятельности;
- прекращение перекрёстного субсидирования перевозок (пассажирских за счёт грузовых; внутри-российских за счёт экспортно-импортных);
- оптимизация тарифной политики;
- формирование рынка услуг железнодорожных перевозок;
- обеспечение гарантированного недискриминационного доступа к инфраструктуре федерального железнодорожного транспорта независимых субъектов;
- снижение непроизводственных издержек (в частности, путём выделения из сферы деятельности федеральных железных дорог объектов социальной инфраструктуры);
- достижение финансовой прозрачности всех видов хозяйственной деятельности, в том числе на основе введения раздельного финансового учёта;
- повышение инвестиционной привлекательности системы железнодорожного транспорта; др.
При этом представляется особенно важным, что достижение всех названных (а также тех, которые названы не были) целей и задач предполагается при условии сохранения единой государственной сетевой производственной инфраструктуры железных дорог и централизованного диспетчерского управления.
Реформирование железнодорожного транспорта - процесс крайне сложный и неоднозначный, поэтому Правительство РФ определило три этапа осуществления рассматриваемой реформы, определив сроки и мероприятия каждого этапа:
первый этап - 2001-2002 г.г.
второй этап - 2003-2005 г.г.
третий этап - 2006-2010 г.г.
Изначально предполагалось следующее наполнение каждого этапа (мы кратко охарактеризуем соответствующие положения Постановления Правительства № 384, упомянутого выше; в тексте Постановления и Программы содержание каждого этапа охарактеризовано подробно).
На первом (подготовительном) этапе должны были быть осуществлены следующие мероприятия:
- реструктуризация задолженности, как по обязательствам, так и по обязательным платежам;
- создание грузовых компаний-операторов, владеющих собственным подвижным составом;
- создание условий для недискриминационного (в том числе, взаимного) доступа к инфраструктуре федерального железнодорожного транспорта;
- инвентаризация имущества предприятий железнодорожного транспорта;
- создание ОАО «РЖД» в целях разделения функций государственного регулирования и хозяйственного управления;
- формирование в рамках ОАО «РЖД» самостоятельных структурных подразделений для осуществления отдельных видов деятельности (пассажирских перевозок, грузовых перевозок, услуг по ремонту и др.);
- создание механизма внутреннего и внешнего контроля проведения реформы, предусматривающего минимизацию рисков (в том числе, риска потери активов).
Основная цель второго этапа - создание на базе имущества ОАО «РЖД» и его структурных подразделений ряда самостоятельных акционерных обществ, исходя из функционального принципа.
Создание указанных АО возможно одним из двух способов:
- учреждение дочерних обществ ОАО «РЖД»;
- осуществление реорганизации ОАО «РЖД» путём выделения из него обществ, осуществляющих определённые виды деятельности.
Отметим, что второй способ является формально более сложным, так как и ГК РФ, и Закон РФ «Об акционерных обществах» в порядке защиты интересов кредиторов при реорганизации предоставляют кредиторам право предъявить реорганизующемуся юридическому лицу требования о досрочном исполнении обязательств и возмещении убытков, что может создать определённые финансовые проблемы. В силу специфики деятельности и обязательств ОАО «РЖД» практически невероятно предположить, что эти проблемы окажутся сколько-нибудь значимыми, но, тем не менее, некоторые сложности реорганизация повлечь может.
Кроме того, в рамках второго этапа предполагалось осуществление следующих мероприятий:
- сокращение перекрёстного субсидирования;
- переход к свободному ценообразованию в конкурентных секторах;
- создание условий для приобретения компаниями-операторами магистральных локомотивов;
- привлечение инвестиций для развития железнодорожного транспорта; и др.
В рамках третьего этапа предполагалось осуществление продажи пакетов акций дочерних обществ ОАО «РЖД» и других АО, созданных на железнодорожном транспорте и акции которых находятся в государственной собственности, что позволит привлечь инвестиции для развития железнодорожного транспорта.
Одной из целей третьего этапа реформы названо полное организационное отделение инфраструктуры от перевозочной деятельности; отметим, что Правительство очень аккуратно говорит об этом, устанавливая в качестве цели, собственно, не само отделение, а оценку целесообразности и способов его осуществления; при этом соответствующий пункт появился не сразу, а был внесён Постановлением Правительства РФ от 20.12. 2004 г. № 811.
Кроме этого, третий этап реформы предполагает:
- переход большей части (более 60 %) парка грузовых вагонов в частную собственность;
- продажу лицензий на осуществление пассажирских перевозок в пригородном сообщении, ограниченных сроком действия (эти лицензии названы Постановлением Правительства франшизами; употребление данного термина представляется нецелесообразным, так как он в различных смыслах используется в страховом праве и в контексте франчайзинга - вводить новое значение имеющегося термина с точки зрения юридической техники едва ли оправдано);
- развитие конкуренции в сфере грузовых и пассажирских перевозок.
Как следует из рассматриваемого Постановления Правительства, в конце 2008 года мы должны уверенно двигаться к окончанию третьего этапа.
Реальность демонстрирует, что в настоящее время мы находимся не более чем в 2002 году. Таким образом, за рамки первого (подготовительного) этапа реформа российского железнодорожного транспорта пока не вышла.
Рассмотрим, что же уже сделано, и попытаемся выяснить, что именно мешает двигаться дальше.
Наиболее важное событие, которое свершилось, - это создание ОАО «РЖД».
07.02. 2003 г. Государственной Думой РФ был принят Федеральный закон «Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта», установивший организационно-правовые особенности приватизации федерального железнодорожного транспорта, а также управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта. Данный закон (далее - Закон № 29-ФЗ) определил статус единого хозяйствующего субъекта - ОАО «РЖД», создаваемого в процессе приватизации имущества федерального железнодорожного транспорта. При этом в п.1 ст. 3 Закона № 29-ФЗ установлен субсидиарный порядок применения приватизационного законодательства.
По справедливой оценке учёных, указанный Закон «стал ещё одним шагом со стороны государства на пути перехода крупных хозяйствующих субъектов из государственной собственности в частную». [209]
Закон № 29-ФЗ создал правовые предпосылки учреждения ОАО «РЖД».
18.09. 2003 г. Правительство РФ Постановлением № 585 «О создании ОАО «РЖД» утвердило Устав ОАО «РЖД».
Остановимся вкратце на основных параметрах статуса ОАО «РЖД».
Создание в процессе приватизации государственного имущества открытого акционерного общества соответствует положениям ст. 13 Закона РФ от 21.12. 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества».
Учредитель ОАО «РЖД» - Российская Федерация, которой принадлежит 100 % акций данного юридического лица. Уставной капитал ОАО «РЖД» был оплачен путём внесения имущества и имущественных комплексов организаций федерального железнодорожного транспорта, включённых в прогнозный план (программу) приватизации федерального имущества на 2003 г. в соответствии с Распоряжением Правительства РФ от 11.08. 2003 г.[210]
Размер уставного капитала ОАО «РЖД» - 1 535,7 млрд. руб. Уставной капитал состоит из 1 535 700 000 обыкновенных именных акций номинальной стоимостью 1000 руб. каждая.
Обращает на себя внимание тот факт, что ч.2 п.35 Устава ОАО «РЖД» содержит указание на размер объявленных акций - 5 997 819 обыкновенных именных акций номинальной стоимостью 1000 руб. каждая.
Ч.2 п.2 ст.3 Закона № 29-ФЗ допускает создание в процессе приватизации федерального железнодорожного транспорта иных ОАО на базе имущества, не внесённого в уставной капитал ОАО «РЖД», однако в настоящее время данная возможность не реализована.
Создание ОАО «РЖД» вывело из государственной собственности имущество железнодорожного транспорта.
Т.Е. Абова справедливо отмечает, что «ОАО «РЖД», по своей сути частная организация со 100 % капиталом государства, является новым хозяйствующим субъектом на железнодорожном транспорте и единым юридическим лицом».[211]
Высказывается и несколько иная позиция: «Формально имущество федерального железнодорожного транспорта находится не в государственной, а в частной собственности, но юридически право собственности на всё имущество такой фирмы, как ОАО «РЖД», полностью принадлежит государству. Таким образом, можно сделать вывод, что имущество федерального железнодорожного транспорта полностью находится в федеральной собственности».[212]
С таким категоричным выводом едва ли можно согласиться. Представляется необходимым с теоретической точки зрения дифференцировать такие категории, как право собственности на имущество и право на управление юридическим лицом. В рамках данной дифференциации мы придём к выводу, в соответствии с которым, собственником имущества железнодорожного транспорта является частный субъект - ОАО «РЖД», а вот права на управление этим частным субъектом принадлежат государству. Причём, по замыслу разработчиков реформы, принадлежность эта является временной - ситуация должна была измениться с окончанием в 2002 году первого (подготовительного) этапа реформы и переходом ко второму этапу, который должен был завершиться в 2005 году…
Как видим, реформа железнодорожного транспорта явно не укладывается в отведённые для неё сроки.
В настоящее время функционирует единый и почти единственный перевозчик - ОАО «РЖД». «В результате мы видим, что государство (в лице ОАО «РЖД») является единственным акционером данного АО и, как следствие, монополистом в сфере железнодорожного транспорта, что никак не укладывается в тот курс демократизации и отказа от государственных монополий, который был провозглашён».[213]
Железные дороги, которые ранее являлись унитарными предприятиями, т.е. самостоятельными юридическими лицами, в настоящее время таковыми не являются. Все они - филиалы ОАО «РЖД», однако, как замечает Т.Е. Абова, «на практике они часто ведут себя так, как будто бы ничего не изменилось».[214]
Структурные подразделения ОАО «РЖД» названы в Приложении к уставу ОАО «РЖД». В настоящее время у ОАО «РЖД»:
17 филиалов - железные дороги; 4 филиала - перевозочные компании; 6 филиалов в области технико-экономического и финансового обеспечения; 45 филиалов в области капитального строительства;31 филиал в области ремонта подвижного состава;
15 филиалов в области путевого хозяйства; 8 филиалов - электротехнические заводы; 3 филиала в области информатизации и связи; 20 филиалов в области социальной сферы; 11 филиалов - проектные бюро; 3 иных филиала; 9 представительств в иностранных государствах.
ОАО «РЖД» как перевозчик заключает все договоры, связанные с перевозкой, посредством действий по доверенности руководителей филиалов (представительств).
Закон № 29-ФЗ ограничил как оборот акций ОАО «РЖД», так и оборот имущества этого субъекта. В силу ч.2 ст.7 Закона № 29-ФЗ только на основании федерального закона допустимо любое отчуждение и распоряжение акциями единого хозяйствующего субъекта, включая продажу и залог.
В п.1 ст.8 Закона № 29-ФЗ названы все виды активов, которые могут являться только лишь собственностью ОАО «РЖД» либо Российской Федерации, при этом запрещена передача их в аренду, безвозмездное пользование, доверительное управление или залог.
Это следующие объекты:
- магистральные железнодорожные линии, включая все расположенные на них сооружения и устройства;
- малоинтенсивные железнодорожные линии, участки и станции, объекты локомотивного и вагонного хозяйства, имеющие оборонное значение;
- информационные комплексы управления движением на железнодорожном транспорте и система управления перевозками;
- объекты мобилизационного назначения;
- железнодорожный подвижной состав, предназначенный для осуществления специальных железнодорожных перевозок.
Помимо этого, выделяется ряд объектов, распоряжение которыми допускается только с согласия Правительства РФ:
- акции дочерних компаний;
- малоинтенсивные железнодорожные линии, участки и станции с расположенными на них объектами (за исключением тех из них, которые имеют оборонное значение);
- объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.
Согласие Правительства РФ ОАО «РЖД» должно получать на сделки с указанным имуществом, влекущие переход (реальный или потенциальный) права собственности. Иные сделки с указанными объектами, а также любые сделки с иным имуществом ОАО «РЖД» имеет право совершать самостоятельно.
К сожалению, устанавливая необходимость одобрения названных категорий сделок, законодатель не определил режим такого одобрения. Так, в Законе № 29-ФЗ нет ответа на следующие вопросы:
- какова судьба сделок, совершённых без одобрения?
- допустимо ли последующее одобрение?
- возможно ли обжалование отказа в одобрении сделки?
- в какой форме должно быть представлено одобрение и каковы последствия несоблюдения этой формы?
Ответы на данные вопросы - тема отдельного исследования, сейчас отметим только, что в отсутствии правовой регламентации на каждый из вопросов можно аргументировать несколько, в том числе взаимоисключающих, вариантов ответов.
Ещё один блок проблем, связанных с распоряжением имущества ОАО «РЖД», определяется нормой п.4 ст.8 Закона № 29-ФЗ, в соответствии с которым перечень объектов имущества, ограниченных в обороте, определяется Правительством РФ. В настоящее время такого перечня нет, следовательно, возникают проблемы субъекта, компетентного определять, к какой группе относится имущество, а также оснований оспаривания решений этого субъекта и статуса контрагента по совершенным сделкам.
На этих проблемах мы также не будем останавливаться в рамках данной статьи.
Таким образом, из сказанного следует, что в настоящее время ОАО «РЖД» является основным перевозчиком и владельцем инфраструктуры.
Между тем создание конкурентной среды в области перевозок (что, собственно, является целью реформы железнодорожного транспорта) возможно, только если появится множество компаний-перевозчиков и компаний-владельцев инфраструктуры. И если появление первых возможно (и даже в настоящее время имеет место быть), поскольку установленный ныне Законом РФ от 15.03. 2006 г. № 134 «О лицензировании отдельных видов деятельности на железнодорожном транспорте» режим лицензирования это допускает, то в отношении последних это зависит только от воли государства, которая в настоящее время не проявляется. Отметим ещё раз, что такая ситуация должна была закончиться в 2002 году, но и сейчас не просматриваются механизмы решения проблемы.
Для целей продолжения и завершения реформы (итогом которой должна стать ликвидация ОАО «РЖД») необходимо, чтобы государство создало ряд компаний, внеся в их уставной капитал активы, в том числе инфраструктуру, либо осуществило реорганизацию (ряд реорганизаций) ОАО «РЖД» путём выделения субъектов, имеющих активы и инфраструктуру. Данные мероприятия должны создать недискриминационный доступ к инфраструктуре железнодорожного транспорта на основании договоров.
В настоящее время приходится констатировать, что проведение реформы железнодорожного транспорта возможно только посредством действий государства как обладателя 100 % акций ОАО «РЖД». При этом механизмы воздействия на государство в целях ускорения реформы, к сожалению, отсутствуют.
ПРОБЛЕМЫ САМОВОЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА В СУДЕБНО-АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКЕ КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ[215]
В системе субъектов Российской Федерации особое место занимает Кубань, официально именуемая Краснодарским краем. Выгодное географическое положение между Азовским и Черным морями в западной части Большого Кавказа. Хорошие климатические условия со среднемесячными плюсовыми температурами воздуха от + 16°С до +24°С. Богатство недр, насчитывающих более чем 60 видов полезных ископаемых, и особенная в плодородном отношении почва. Кубань гордится своей многовековой историей и традициями, сформировавшимися на Северном Кавказе. Здесь любят детей, почитают старших, люди гостеприимны и хлебосольны.
Притягательностью климатических, географических и экономических условий жизни объясняется стремление россиян поселиться именно на юге нашей страны, на землях Краснодарского края. Отсюда неизбежны особо высокие темпы строительства жилых домов в нашем регионе. Заметим, что Краснодарский край (16 46, 7 тыс. м²) по данному показателю социально-экономического развития в I полугодии 2008 г. опережает Москву (1161,8 тыс. м²) и Санкт-Петербург (820,9 тыс. м²)[216]
Во всей этой «бочке меда» плюсов, достоинств и богатств нельзя не видеть огорчительную «ложку дегтя» в виде самовольного строительства. По некоторым данным в нашем крае до 70 % объектов недвижимости строится самовольно. В среднем в течение года выявляется до 1 тысячи случаев самовольного захвата земель. При этом за тот же период Федеральная Регистрационная служба по Краснодарскому краю регистрирует право собственности, признанное в судебном порядке на объекты недвижимости, более чем в 6 тысячах случаев. Годовые потери бюджета Краснодарского края от самостроя составляют порядка 1 млрд. рублей[217]. Следовательно, можно говорить о развитии опасной тенденции превращения самовольного строительства в традицию Северного Кавказа со знаком минус, в очевидный негатив, с которым необходимо вести непримиримую борьбу.
Свою лепту в дело противодействия развитию самовольного строительства не могут не вносить суды, в том числе суды арбитражные путем принятия законных и обоснованных решений по делам о самовольной постройке. Однако, справится с этой очевидной задачей судам становится все сложнее и сложнее. И причиной тому является несовершенство действующего гражданско-правового регулирования института самовольной постройки. На многие вопросы, возникающие в современной судебной практике, гражданское законодательство однозначных ответов не дает. Судебные сомнения не могут не порождать субъективизма и различий в подходах при рассмотрении дел данной категории. Для того чтобы не допустить такого развития событий, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа (ФАС СКО) неизменно обращается к проблемным вопросам применения законодательства о самовольных постройках, обсуждая их на заседаниях своего президиума и научно-консультативного совета. На некоторых из проблем, обсужденных в 2008, хотелось бы остановиться в данной публикации, сформулировав авторское их видение.
Первая проблема касается тождества самовольной постройки и объекта недвижимости. ФАС СКО формирует этот вопрос так: является ли постройка объектом недвижимости? Сама формулировка этого вопроса похвальна. Она свидетельствует о научно-доктринальном, а не формально-догматическом подходе судов к институту самовольной постройки в нашей стране. Известно, что по букве законодательства (ст. 222 ГК) в понятие самовольной постройки включен в качестве неотъемлемого элемента признак «недвижимого имущества». Законодатель категорию вида (самовольная постройка) определяет через категорию рода (недвижимая вещь). Вот почему формально юридически здесь можно, казалось бы, не сомневаться. Однако если вникнуть или просто понимать суть той и другой категории, то станет очевидным, что они разного порядка и соотношение вида и рода к ним совсем не подходит. Недвижимые вещи по смыслу Гл. 6 ГК - это объекты гражданских прав. Общий перечень объектов гражданских прав в ст. 128 ГК свидетельствует, что законодатель стремился максимально учесть различные материальные и нематериальные блага, которые способны участвовать в гражданском обороте, и на которые могут возникать у субъектов гражданских правоотношений вещные и обязательственные субъективные гражданские права. Недвижимые вещи среди всех других объектов выделяются отдельной статьей (ст. 130 ГК). Законодатель предлагает их легальное определение и замкнутый (ГК и иными Федеральными законами) перечень. Особое положение недвижимых вещей объясняет ст. 131 ГК. На них законодатель обязывает укреплять вещные права. В современных условиях такое «укрепление» происходит путем государственной регистрации в едином государственном реестре специально уполномоченных на то государственными органами.
Смысл же категории самовольной постройки совсем иной. Он проясняется п. 2 ст. 222, который гласит, что на самовольную постройку лицо, ее осуществившее, не приобретает вещных прав, в том числе право собственности. Соответственно, не могут возникнуть у этого лица и обязательственные права на данный материальный объект. Законодатель четко закрепляет, что с самовольной постройкой нельзя совершать никакие сделки (продавать, дарить, сдавать в аренду и.т.д. и т.п.). Таким образом, по своей категориальной сути самовольная постройка - не есть объект гражданских прав и тем более не объект особого рода, именуемый недвижимой вещью (имуществом). Следовательно, в ст. 222 закралось явное противоречие между п. 1 и п. 2. Его, безусловно, важно устранять самому законодателю, уточняя редакцию ст. 222 ГК. На сегодняшний же день с учетом доктринального толкования возможно с полным основанием констатировать, что самовольная постройка недвижимостью как объектом гражданских прав являться не может. Процедура судебного признания права собственности на самовольную постройку, закрепленная в современной редакции ст. 222 ГК сказочно превращает негатив и «не объект» в полноправный объект вещных и обязательственных прав, а значит, недвижимое имущество в собственном значении данного понятия.
Второй вопрос - проблема заключается в том, можно ли признать право на самовольную постройку в судебном порядке, если застройщик имеет право долгосрочной (49 лет) аренды земельного участка. ФАС СКО в 2008 году не стал рассматривать данный вопрос как решенный, несмотря на принятое 5 марта 2007 года № 9-а Постановление Президиума ФАС СКО по данному вопросу. В указанном постановлении констатировалось, что наличие у самовольного застройщика арендного права на землю само по себе не является препятствием для признания за ним права собственности на самовольную постройку. Этому выводу предшествовали аргументы. Первый: ст. 263 ГК дозволяет собственнику земельного участка строить самому и разрешать строительство на своем участке другим лицам. Второй: ст. 41 Земельного кодекса закрепляет за лицами, не являющимися собственниками земельных участков те же права, что и за собственником. Третий: ст. 37 Градостроительного кодекса закрепляет виды разрешенного использования земельных участков, а, значит, разрешенное использование определяется не собственником земельного участка применительно к конкретному участку, а градостроительным регламентом применительно к каждой территориальной зоне. Четвертый: п. 3 ст. 222 ГК (в редакции от 01.09.2006) говорит о признании права собственности за лицом, не осуществляющим строительство, когда даёт перечень вещных прав на земельный участок, как необходимого условия для признания права собственности на самовольную постройку. Пятый: новая редакция ст. 222 ГК означает лишь невозможность признания права собственности за лицом, осуществляющим постройку на не принадлежащем ему земельном участке, т.е. на участке, занимаемом без какого-либо правового титула. В итоге арендатор земли был объявлен субъектом, которому горит зеленый сигнал светофора на самовольное строительство. Причем за судом сам же суд в лице Президиума признал право решать вопрос давать арендатору искомое право собственности на объект капитального строительства или не давать. На мой взгляд, ни один из приведенных в постановлении аргументов не является истинным. Они не подтверждают ни возможность арендатора самовольно возводить объекты капитального строительства, ни возможность суда признать на возведенный самовольно объект право собственности. Да, российский законодатель не столь опытен в регулировании отношений собственности на землю, как например, французский или немецкий. Кодекс Наполеона, например, в ст. 553 жестко закрепляет, что все сооружения на участке предполагаются сделанными собственником, за его счет и ему принадлежащими, если не доказано противное. ГГУ в § 94 рассматривает строения как существенные составные части земельного участка. Одновременно § 95 вносит уточнения, что если строение возведено лицом, имеющим ограниченное право на чужой земельный участок, то оно рассматривается как «временно присоединенная составная часть». Это образцы, на мой взгляд, классических подходов к урегулированию прав на строения, возведенные на чужой земле. В ГК России подобных конструкций нет. Но это не означает, что действующее в нашей стране гражданско-правовое регулирование не учитывает суть арендного права, в том числе арендного права на землю. По своей сути это право временное (ст. 606 ГК). Попользовался непотребляемой вещью (п. 1 ст. 607 ГК) и верни ее обратно. Как подчеркивает ст. 622 ГК, в том же состоянии, в котором получил, с учетом нормального износа, или в состоянии, обусловленном договором. Все последующие детали и нюансы гражданско-правового регулирования не могут лишать аренду ее сути: как временного использования чужого имущества за плату. Земля, как объект арендных отношений, не может являться исключением из общего правила. Землю арендатор обязан вернуть. Если же гипотетически предположить возможность самовольного строительства, то с учетом возведенных объектов капитального строительства с признанным на них судом правом собственности, то возвращать обратно собственнику земли будет уже нечего. Как таковое право собственности на землю утратит свою роль и социально-экономическое значение.